권고적 효력

양형기준은 법관이 형종을 선택하고 형량을 정함에 있어 참고하여야 하지만, 법적 구속력은 갖지 않는 권고적 기준에 해당된다(법원조직법 제81조의7 제1항 단서). 양형기준은 합리적 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로서 마련되었고, 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있기 때문에 법관은 양형기준을 존중하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결). 법관이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(법원조직법 제81조의7 제1항 본문, 제2항 본문). 이 경우 양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 적어야 할 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결).

양형기준은 제1심 법관은 물론 항소심 법관도 참작하여야 하지만, 제1심 판결이 양형기준을 준수하여야만 적정한 양형으로 평가받는 것은 아니다. 따라서 제1심 양형이 양형기준을 준수하지 아니하였다고 하여 양형부당의 항소이유가 당연히 인정되는 것도 아니고, 양형기준을 준수하였다고 하여 양형부당을 이유로 한 항소가 금지되는 것도 아니다.

양형기준의 적용과 양형이유의 기재

양형기준은 형종 및 형량 기준과 집행유예 기준으로 구성된다. 형종 및 형량 기준은 범죄군별로 범죄유형을 구분한 다음 각 유형별로 감경, 기본, 가중의 3단계 권고 형량범위를 제시하고 있으므로 법관은 양형기준을 적용함에 있어 해당 범죄유형을 찾아 권고 형량범위를 결정한 다음 최종 선고형을 정하게 된다. 이어 선고형이 3년 이하의 징역 또는 금고에 해당하는 경우에는, 실형이 권고되는 경우, 집행유예가 권고되는 경우, 어느 쪽도 권고되지 않는 경우(실형과 집행유예 중에서 선택 가능)를 구분하고 있는 집행유예 기준에 따라 법관은 집행유예 여부를 결정하게 된다.

양형기준이 모든 사례에 예외 없이 적정하고 합리적인 양형을 제시하는 것은 아니므로 구체적 사안에서 양형기준 설정 시 반영하지 못한 고려 사유가 있거나 양형기준이 정한 양형인자나 참작사유와는 다른 평가를 하여야 하는 특별한 사정이 있을 수 있다. 이러한 경우 법관은 양형의 이유를 밝히고, 양형기준이 정한 양형 사유의 존부에 따라 자동적으로 정해지는 권고 형량범위에 속하지 않는 형량을 선고하거나, 집행유예 여부에 관하여 양형기준상 권고 내용과 다른 결정을 할 수 있다.

구체적으로 예를 들면, ① 양형기준상 기본영역이 권고됨에도 가중영역을 선택할 경우, ② 양형기준상 집행유예가 권고됨에도 실형을 선택할 경우, ③ 양형기준상 가중영역이 권고됨에도 기본영역을 선택할 경우, ④ 양형기준상 실형이 권고됨에도 집행유예를 선택할 경우가 있을 수 있고, ①과 ④ 또는 ②와 ③ 등과 같이 상호간에 중첩되는 경우도 가능하다. 또한 다수범죄 처리기준에 의해 산출된 형량범위 상한을 초과하는 형을 선고하는 경우, 양형기준이 설정된 범죄와 그렇지 아니한 범죄의 경합범에서 전자의 권고 형량범위 하한에 미달하는 형을 선고하는 경우, 행위자/기타인자-특별가중인자를 행위인자-특별감경인자와 동등하게 평가함으로써 일반적인 양형인자 평가원칙에 따르지 않고 권고 영역을 선택하는 경우, 양형기준상 특별양형인자로 포함되지 아니한 사유를 특별양형인자로 평가하여 권고 영역을 정하는 경우 등도 그 예로 들 수 있다.