양형인자의 구분

양형인자는 ① 다양한 양형인자의 기본적인 성격(행위인자, 행위자인자/기타인자), ② 책임의 경중에 영향을 미치는 내용(가중인자, 감경인자), ③ 그 정도(특별양형인자, 일반양형인자)에 따라 구분된다.

양형인자를 수치화, 계량화할 경우 양형의 예측가능성을 높일 수 있는 반면, 다양한 양형인자들을 일률적으로 취급하는 객관적인 기준을 제시하기 어려울 뿐만 아니라 양형 결정 과정이 획일화됨으로 인하여 구체적으로 타당한 양형을 실현하기 어려운 문제점이 있다.

이에 따라 양형위원회는 다양한 양형인자들을 구분함으로써 양형인자를 수치화 또는 계량화하지 않으면서도 양형인자와 양형의 상관관계를 양형기준에 합리적으로 반영하고, 양형의 객관적 논증이 가능하도록 하였다.

양형기준은 양형인자를 먼저 감경인자와 가중인자로 구분한 다음 양형에 미치는 영향력을 고려하여 특별양형인자와 일반양형인자로 나누고 이를 다시 행위인자와 행위자/기타인자로 세분하고 있다.

가. 가중인자와 감경인자

먼저, 양형인자는 가중인자와 감경인자로 구분된다. 가중인자는 책임을 증가시키는 역할을 하는 인자를 말하고, 감경인자는 그와 반대로 책임을 감소시키는 역할을 하는 인자를 말한다.

양형위원회는 과거 양형실무에 대한 통계분석에 기초하면서 적절한 규범적 조정을 거쳐 법관이 양형 과정에서 고려하여야 할 가중인자와 감경인자를 선정하여 분류하였다.

나. 특별양형인자와 일반양형인자

양형인자는 특별양형인자와 일반양형인자로 구분된다. 특별양형인자는 당해 범죄유형의 형량에 큰 영향력을 갖는 인자로서 권고 영역을 결정하는 데 사용되는 인자를 말한다. 일반양형인자는 그 영향력이 특별양형인자에 미치지 못하는 인자로서 권고 영역을 결정하는 데에는 사용되지 못하고, 결정된 권고 형량범위 내에서 선고형을 정하는 데 고려되는 인자를 말한다.

예컨대, 특별가중인자가 1개 존재하고 일반감경인자가 다수 존재하더라도 특별양형인자만을 기준으로 가중영역을 선택하여야 한다. 특별양형인자는 권고 영역을 결정하는 역할을 담당하는 것은 물론이고, 결정된 권고 영역 내에서 선고형을 정하는 경우에도 일반양형인자와 함께 종합적으로 고려된다는 점을 유의하여야 한다.

위와 같이 특별양형인자만이 권고 영역을 결정하는 역할을 담당하게 되므로, 어떤 인자를 특별양형인자로 설정할 것인지는 극히 중요한 문제이다. 양형위원회는 양형실무에 대한 통계분석을 토대로 입법자의 의사, 국민의 양형에 대한 인식, 양형정책적 고려 등을 심도 있게 검토하여 특별양형인자를 추출하였다.

다만, 범죄군별로 개별적인 양형기준을 설정하는 이상 특별양형인자와 일반양형인자의 구별이 모든 범죄군에서 절대적일 수는 없으므로 어떤 범죄군에서 특별양형인자로 취급된 양형요소가 다른 범죄군에서는 일반양형인자로 취급되는 경우가 발생할 수 있다.

또한, 특별양형인자와 일반양형인자의 구별이 반드시 명확한 것은 아닌데, 그로 인한 문제점은 위에서 본 바와 같이 권고 영역간 형량범위의 중첩을 통해 보완하도록 하였다.

다. 행위인자와 행위자/기타인자

양형인자는 다시 행위인자와 행위자/기타인자로 구분된다. 뒤에서 보는 양형인자의 평가원칙에 따르면, 같은 특별양형인자 상호간에는 행위인자를 행위자/기타인자보다 중하게 고려하도록 되어 있는데, 이는 양형의 대원칙인 '행위책임의 원칙'이 실현되도록 행위인자를 다른 인자보다 우월하게 평가하도록 한 것이다.

양형기준은 범죄행위 자체에 관련되는 요소를 행위인자로, 범죄행위가 아닌 피고인 자신에 관련되는 요소 및 범행 후의 정황에 관련되는 요소 등을 행위자/기타인자로 분류하고 있다.

예컨대, 계획적 범행, 잔혹한 범행수법 등은 행위인자로, 처벌불원, 자수, 상당 금액 공탁, 전과 등은 행위자/기타인자로 분류하였다. 다만, 행위인자와 행위자/기타인자의 구별이 반드시 명확한 것은 아니다.

라. 양형인자표에 열거되지 아니한 양형인자

특별양형인자는 권고 영역을 결정하는 요소로서 양형기준이 제시한 것으로 한정된다. 따라서 개별 사안에서 어떠한 특별양형인자 못지 않게 중요한 양형요소가 있다고 하더라도 그것이 양형기준에서 제시된 것이 아니라면 특별양형인자에 준하여 취급할 수 없다.

만일 위와 같은 양형요소를 배제한 양형기준상 권고 영역의 형량범위가 당해 사안에 적절하지 않다고 판단된다면 법관은 그러한 양형요소의 존재를 이유로 양형기준을 벗어난 양형을 할 수 있을 것이다. 양형위원회는 양형기준에 반영되지 않은 것으로서 양형실무에서 반복적으로 인정되는 특수하고 전형적인 양형요소가 있을 경우 양형기준을 개정하여 그것을 특별양형인자로 반영하게 될 것이다.

반면 일반양형인자는 권고 영역의 형량범위 내에서 양형에 영향을 미치는 요소로서 양형기준이 제시한 것으로 한정되지 않는다. 권고 영역을 결정하는 요소와는 달리 권고 형량범위 내에서 고려하는 요소에는 특별한 제한을 두기 어렵기 때문이다.

양형기준이 일반양형인자를 예시한 이유는 해당 범죄유형의 전형적인 양형인자가 양형심리과정에서 누락되는 것을 방지하고, 검사와 피고인의 양형인자에 관한 공방을 활성화하며, 다양한 양형인자에 대한 법관의 종합평가를 용이하게 하기 위해서이다.

마. 법률상 가중·감경사유인 양형인자와 정상참작감경사유인 양형인자

형법은 양형인자를 법률상 가중·감경사유와 정상참작감경사유로 구분하고 있지만 양형기준은 그와 같은 구분에 따라 양형인자의 적용을 달리 정하고 있지 않다.

즉, 법률상 가중·감경사유와 특별양형인자를 동일하게 취급해서는 안 된다. 일반적으로 법률상 가중·감경사유가 중요한 양형요소라고 할 수 있지만, 개별 범죄별로 구체적으로 살펴보면 보다 중요한 양형요소가 법률상 가중·감경사유가 아닌 정상참작감경사유의 형태로도 존재할 수 있다.

따라서 법률상 가중·감경사유인 양형인자가 모두 특별양형인자로 분류되는 것이 아니고 특별양형인자 중에는 정상참작감경사유인 양형인자도 많이 포함되어 있다.

양형인자의 존부 확정

양형기준은 범죄군과 범죄유형에 따라 양형인자를 구분해 놓았고, 특별양형인자에 따라 권고 영역에 따른 형량범위가 산출되며, 권고 형량범위 내에서 선고형을 결정하는 구조로 되어 있다.

따라서 당해 사건에서 양형인자가 존재하는지 여부를 확정하는 것이 권고 영역 및 형량범위 결정, 나아가 선고형을 결정하는 출발점이 된다. 특히, 권고 영역은 특별양형인자를 고려하여 결정되므로 당해 사건에서 특별양형인자의 존부를 확정하는 것이 양형기준의 적용과정에서 매우 중요한 부분을 차지하게 된다.

법관은 충분한 양형심리를 통해 양형자료를 조사·평가하여 양형인자의 존부를 확정하여야 한다. 양형심리를 통해 복수의 특별양형인자가 존재하는 것으로 확정되었다면, 양형인자의 평가를 통해서 권고 영역을 결정하게 된다.

양형인자의 개수 산정과 관련하여 유의할 점은, 양형인자표상 “●”로 구분되어 있는 것을 기준으로 개수를 산정하여야 한다는 것이다. 따라서 하나의 “●” 내에 여러 가지 인자가 나열되어 있는 경우 그 중 하나 이상에 해당하더라도 한 개의 양형인자로 산정하여야 한다.

예를 들면, 강간죄(13세 이상 대상)의 특별양형인자 중 하나인 “● 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 불쾌감 증대”의 경우 “가학적·변태적 침해행위”에 해당하면서 동시에 “극도의 성적 불쾌감 증대”에 해당하더라도 특별양형인자는 2개가 아닌 1개에 해당하는 것으로 산정하여야 한다.

양형인자의 평가 원칙

가. 양형인자 평가원칙의 필요성

양형인자의 평가원칙을 제시하지 않을 경우 평가기준의 부재로 인하여 양형기준이 양형의 지침으로서의 역할을 제대로 수행하지 못하게 될 우려가 있다. 따라서 모든 사안에서 수리적으로 답이 도출되는 기계적인 평가원칙까지는 수립하지 않더라도 대부분의 사안에서 합리적인 형량범위를 결정해 줄 수 있는 객관적인 평가원칙을 수립할 것이 요청된다.

나. 양형인자 평가원칙의 개요

먼저 특별양형인자는 일반양형인자에 비하여 양형에 대한 영향력이 큰 인자로서 일반양형인자보다 중하게 고려된다. 앞에서 언급한 것처럼 특별양형인자는 3단계 권고 영역 자체를 변동시킬 수 있도록 한 반면, 일반양형인자는 결정된 권고 영역 내에서 선고형을 정할 때 고려되도록 함으로써 양자의 영향력과 그에 따른 역할을 구분하였다.

양형기준은 아래와 같은 복수 특별양형인자 평가원칙을 마련하고 있다.

평가원칙은 크게 두 가지로 요약할 수 있다.

하나는 '행위인자 우월 원칙'이고, 다른 하나는 '같은 성격의 특별양형인자 동등 원칙'이다.

즉, 양형의 대원칙인 '행위책임의 원칙'을 실현하기 위해 원칙적으로 행위인자를 행위자/기타인자보다 중하게 취급하고, 같은 행위인자 상호간 또는 같은 행위자/기타인자 상호간에는 특별감경인자와 특별가중인자를 동등하게 보아 개수를 기준으로 상쇄되도록 하였다.

다만, 살인, 성범죄, 강도, 횡령·배임, 약취·유인·인신매매, 사기, 절도 등에 있어서는 행위자/기타인자 중 피해자 또는 유족의 '처벌불원'을 행위인자와 동등하게 평가할 수 있도록 하는 예외를 인정하였는데, 이는 피해 회복을 통해 피해자 보호라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다.

양형인자를 수치화 또는 계량화하지 않은 이상 위와 같은 평가원칙에 의하여 모든 사안의 형량범위가 절대적으로 결정되는 것은 아니다. 또 행위인자 우월 원칙의 적용 결과 가중적 구성요건에 해당하는 범죄에 대한 권고 형량범위가 기본적 구성요건에 해당하는 범죄에 대한 권고 형량범위보다 더 낮아지는 권고형량의 불균형 문제가 발생하기도 한다. 복수 특별양형인자의 평가원칙에 의하여 합리적인 형량범위가 확정되지 않는 예외적인 경우에는 양형을 담당하는 법관이 다양한 양형인자를 종합적으로 평가하여 최종적으로 형량범위를 정하게 된다.

양형인자에 대한 평가 결과 가중요소가 큰 경우에는 가중적 형량범위를, 감경요소가 큰 경우에는 감경적 형량범위를, 가중요소와 감경요소가 동등한 경우에는 기본적 형량범위를 선택할 것을 권고한다.

다. 양형인자 평가원칙의 구체적 적용방법

양형인자 평가원칙에 의하면, 특별감경인자가 많거나 중할 경우에는 감경영역이, 특별가중인자가 많거나 중할 경우에는 가중영역이 권고된다.

또한, 행위인자 우월 원칙에 따라 동수의 행위인자인 특별감경인자와 행위자/기타인자인 특별가중인자가 있을 경우에는 감경영역이, 동수의 행위인자인 특별가중인자와 행위자/기타인자인 특별감경인자가 있을 경우에는 가중영역이 권고된다.

특별감경인자와 특별가중인자가 모두 없는 경우, 양자가 동수이고 그 성격도 같은 경우에는 기본영역이 권고된다.

구체적인 평가방법을 설명하면 다음과 같다.

우선, '행위인자-특별감경인자'와 '행위인자-특별가중인자'의 수를 비교하여 서로 상쇄하고 남은 특별양형인자의 수를 구하고, '행위자/기타인자-특별감경인자'와 '행위자/기타인자-특별가중인자'의 수를 비교하여 서로 상쇄하고 남은 특별양형인자의 수를 구한다.

그후, 남은 특별양형인자의 수에 따라 다음과 같이 평가한다.

① 남은 특별양형인자가 없을 경우에는 기본영역이 권고된다.

② 남은 특별양형인자에 가중인자와 감경인자가 섞여 있지 않을 경우의 판단방법은 다음과 같다.

남은 특별양형인자가 가중인자일 때에는 가중영역이 권고되고, 남은 특별양형인자가 감경인자일 때에는 감경영역이 권고된다.

유의할 부분은, 뒤에서 보는 형량범위의 특별 조정에 따라 남은 특별감경인자의 수가 2개 이상일 때에는 감경영역 하한의 1/2을 낮춘 것이 권고 형량범위가 되고, 남은 특별가중인자의 수가 2개 이상일 때에는 가중영역 상한의 1/2을 높인 것이 권고 형량범위가 된다는 점이다.

예컨대, 감경영역이 '2년 - 4년'이고 남은 특별감경인자가 2개 이상일 경우에는 '1년 - 4년'이 권고 형량범위가 되고, 가중영역이 '4년 - 6년'이고 남은 특별가중인자가 2개 이상일 경우에는 '4년 - 9년'이 권고 형량범위가 된다. 이 경우 남은 특별양형인자가 행위인자인지, 행위자/기타인자인지는 불문한다.

③ 남은 특별양형인자에 가중인자와 감경인자가 섞여 있을 경우의 판단방법은 다음과 같다.

ⅰ) '행위인자-특별감경인자'와 '행위자/기타인자-특별가중인자'가 있을 경우에는 '행위인자-특별감경인자'가 많거나 동수일 때 감경영역이 권고된다. 같은 숫자의 행위인자와 행위자/기타인자 상호간에는 행위인자가 중하게 고려되어야 한다는 원칙이 적용되기 때문이다. '행위인자-특별감경인자'가 2개 이상 많을 경우에는 권고 영역 하한의 1/2을 낮추어 형량범위를 정함은 앞에서 설명한 바와 같다.

ⅱ) 반면 '행위자/기타인자-특별가중인자'가 많을 때에는 특별양형인자를 종합적으로 비교·평가하여 감경영역, 기본영역, 가중영역 중에서 적정하다고 판단되는 영역이 권고 영역이 된다. '행위자/기타인자-특별가중인자'의 수가 2개 이상 많더라도 마찬가지이다. 즉, 가중영역이 권고되거나 그 권고 영역 상한의 1/2을 높여 형량범위를 정하는 것도 아니다.

'행위자/기타인자-특별감경인자'와 '행위인자-특별가중인자'가 있을 경우에도 동일한 방법으로 권고 영역을 정한다. 즉 '행위인자-특별가중인자'가 많거나 동수일 때에는 가중영역이 권고되고, '행위자/기타인자-특별감경인자'가 많을 때에는 특별양형인자를 종합적으로 고려하여 권고 영역을 정한다.