형종 및 형량기준

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양형인자 평가원칙의 필요성

양형인자의 평가원칙을 제시하지 않을 경우 평가기준의 부재로 인하여 양형기준이 양형의 지침으로서의 역할을 제대로
수행하지 못하게 될 우려가 있다. 따라서 모든 사안에서 수리적으로 답이 도출되는 기계적인 평가원칙까지는 수립하지
않더라도 대부분의 사안에서 합리적인 형량범위를 결정해 줄 수 있는 객관적인 평가원칙을 수립할 것이 요청된다.

양형인자 평가원칙의 개요

먼저 특별양형인자는 일반양형인자에 비하여 양형에 대한 영향력이 큰 인자로서 일반양형인자보다 중하게 고려된다.
앞에서 언급한 것처럼 특별양형인자는 3단계 권고 영역 자체를 변동시킬 수 있도록 한 반면, 일반양형인자는 결정된
권고 영역 내에서 선고형을 정할 때 고려되도록 함으로써 양자의 영향력과 그에 따른 역할을 구분하였다.
양형기준은 아래와 같은 복수 특별양형인자 평가원칙을 마련하고 있다(살인죄의 해당 부분을 예시).

<복수 특별양형인자 평가원칙>

    • 복수의 특별양형인자가 있는 경우에는 아래와 같은 원칙에 따라 평가한 후 그 평가 결과에 따라 형량범위의 변동 여부를 결정한다.
      1. ① 같은 숫자의 행위인자는 같은 숫자의 행위자/기타인자보다 중하게 고려한다. 다만, 처벌을 원하지 않는 피해자 또는 유족의 의사는 행위인자와 동등하게 평가할 수 있다.
      2. ② 같은 숫자의 행위인자 상호간 또는 행위자/기타인자 상호간은 동등한 것으로 본다.
      3. ③ 위 ①, ② 원칙에 의하여도 형량범위가 확정되지 않는 사건에 대하여는 법관이 위 ①, ② 원칙에 기초하여 특별양형인자를 종합적으로 비교·평가함으로써 형량범위의 변동 여부를 결정한다.

평가원칙은 크게 두 가지로 요약할 수 있다. 하나는 ‘행위인자 우월 원칙’이고, 다른 하나는 ‘같은 성격의 특별양형인자
동등 원칙’이다. 즉, 양형의 대원칙인 ‘행위책임의 원칙’을 실현하기 위해 원칙적으로 행위인자를 행위자/기타인자보다
중하게 취급하고, 같은 행위인자 상호간 또는 같은 행위자/기타인자 상호간에는 특별감경인자와 특별가중인자를 동등
하게 보아 개수를 기준으로 상쇄되도록 하였다. 다만, 살인, 성범죄, 강도, 횡령·배임, 약취·유인, 사기, 절도, 공무집행
방해범죄 등에 있어서는 행위자/기타인자 중 피해자 또는 유족의 ‘처벌불원’을 행위인자와 동등하게 평가하도록 하는
예외를 인정하였는데, 이는 피해 회복을 통해 피해자 보호라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다.

양형인자를 수치화 또는 계량화하지 않은 이상 위와 같은 평가원칙에 의하여 모든 사안의 형량범위가 절대적으로 결정
되는 것은 아니다. 복수 특별양형인자의 평가원칙에 의하여 형량범위가 확정되지 않는 예외적인 경우에는 양형을 담당
하는 법관이 다양한 양형인자를 종합적으로 평가하여 최종적으로 형량범위를 정하게 된다.

양형인자에 대한 평가 결과 가중요소가 큰 경우에는 가중적 형량범위를, 감경요소가 큰 경우에는 감경적 형량범위를,
가중요소와 감경요소가 동등한 경우에는 기본적 형량범위를 선택할 것을 권고한다.

양형인자 평가원칙의 구체적 적용방법

양형인자 평가원칙에 의하면, 특별감경인자가 많거나 중할 경우(동수의 행위인자인 특별감경인자와 행위자/기타인자인
특별가중인자가 있을 경우)에는 감경영역이, 특별가중인자가 많거나 중할 경우(동수의 행위인자인 특별가중인자와
행위자/기타인자인 특별감경인자가 있을 경우)에는 가중영역이 권고된다. 특별감경인자와 특별가중인자가 모두 없는
경우, 양자가 동수이고 그 성격도 같은 경우에는 기본영역이 권고된다.

구체적인 평가방법을 상설하면 다음과 같다.

우선, 행위인자-특별감경인자와 행위인자-특별가중인자의 수를 비교하여 서로 상쇄하고 남은 특별양형인자의 수를
구하고, 행위자/기타인자-특별감경인자와 행위자/기타인자-특별가중인자의 수를 비교하여 서로 상쇄하고 남은 특별
양형인자의 수를 구한다.

첫째, 남은 특별양형인자가 없을 경우에는 기본영역이 권고된다.

둘째, 남은 특별양형인자에 가중인자와 감경인자가 섞여 있지 않을 경우의 판단방법은 다음과 같다. 남은 특별양형인자가
가중인자일 때에는 가중영역이 권고되고, 남은 특별양형인자가 감경인자일 때에는 감경영역이 권고된다. 유의할 부분은,
뒤에서 보는 형량범위의 특별 조정에 따라 남은 특별감경인자의 수가 2개 이상일 때에는 감경영역 하한의 1/2을 낮춘
것이 권고 형량범위가 되고, 남은 특별가중인자의 수가 2개 이상일 때에는 가중영역 상한의 1/2을 높인 것이 권고 형량
범위가 된다는 점이다. 예컨대, 감경영역이 ‘2년-4년’이고 남은 특별감경인자가 2개 이상일 경우에는 ‘1년-4년’이 권고
형량범위가 되고, 가중영역이 ‘4년-6년’이고 남은 특별가중인자가 2개 이상일 경우에는 ‘4년-9년’이 권고 형량범위가 된다.
남은 특별양형인자가 행위인자인지, 행위자/기타인자인지는 불문한다.

셋째, 남은 특별양형인자에 가중인자와 감경인자가 섞여 있을 경우의 판단방법은 다음과 같다. ⅰ) 행위인자-특별감경
인자와 행위자/기타인자-특별가중인자가 있을 경우에는 행위인자-특별감경인자가 많거나 동수일 때 감경영역이
권고된다. 같은 숫자의 행위인자와 행위자/기타인자 상호간에는 행위인자가 중하게 고려되어야 한다는 원칙이 적용되기
때문이다. 행위인자-특별감경인자가 2개 이상 많을 경우에는 권고 영역 하한의 1/2을 낮추어 형량범위를 정함은 앞에서
설명한 바와 같다. 반면 행위자/기타인자-특별가중인자가 많을 때에는 특별양형인자를 종합적으로 비교·평가하여 감경
영역, 기본영역, 가중영역 중에서 적정하다고 판단되는 영역이 권고 영역이 된다. 행위자/기타인자-특별가중인자의 수가
2개 이상 많더라도 마찬가지이다. 즉, 가중영역이 권고되거나 그 권고 영역 상한의 1/2을 높여 형량범위를 정하는 것도
아니다. ⅱ) 행위자/기타인자-특별감경인자와 행위인자-특별가중인자가 있을 경우에도 동일한 방법으로 권고 영역을
정한다. 즉 행위인자-특별가중인자가 많거나 동수일 때에는 가중영역이 권고되고, 행위자/기타인자-특별감경인자가 많을
때에는 특별양형인자를 종합적으로 고려하여 권고 영역을 정한다.

<형량범위 결정 사례>

  1. ① 특별양형인자의 개수가 동일한 경우
    • (1) 제1사례
      제1사례
      구성 감경 가중
      행위 존속인 피해자
      행위자/기타 자수
      • 위 사례의 경우 특별가중인자와 특별감경인자가 각각 1개 존재하나, 행위책임 원칙에 의하여 행위인자를
        행위자/기타인자보다 중하게 평가하여야 하므로 행위인자인 ‘존속’을 보다 중하게 고려하여 가중영역을
        선택
      • 만약 위 사례에서 특별감경인자로 ‘자수’가 아닌 ‘처벌불원’이 존재하고, 해당 기준에서 피해 회복을 통한
        피해자 보호라는 형사정책적 측면을 고려하여 ‘처벌불원’을 행위인자와 동일하게 평가하도록 하고 있는
        경우라면 가중영역이 아닌 기본영역을 선택
    • (2) 제2사례
      제2사례
      구성 감경 가중
      행위 과잉방위, 미필적 살인의 고의 계획적 살인 범행
      행위자/기타 특강(누범)
      • 위 사례의 경우 특별가중인자와 특별감경인자가 각각 2개 존재하나, 행위인자인 ‘과잉방위(또는 미필적
        살인의 고의)’와 ‘계획적 살인 범행’은 상쇄되고, 남은 인자인 ‘미필적 고의(또는 과잉방위)’와 ‘특강(누범)’의
        경우 행위책임 원칙에 의하여 행위인자인 전자가 중하게 고려되므로 감경영역을 선택
  2. ②  특별양형인자의 개수가 다른 경우
    • (1) 제1사례
      제1사례
      구성 감경 가중
      행위 피해자 유발(강함)
      행위자/기타 농아자 반성 없음
      • 위 사례의 경우 행위자/기타인자인 ‘농아자’와 ‘반성 없음’은 상쇄되나, ‘피해자 유발(강함)’이 특별감경
        인자로 남아 있으므로 감경영역을 선택
      • 행위책임 원칙에 의하여 행위인자인 ‘피해자 유발(강함)’을 행위자/기타인자인 ‘반성 없음’보다 중하게
        고려하고, 여기에 ‘농아자’라는 특별감경인자가 추가로 존재하여 감경영역을 선택하였다는 설명도 가능
  3. (2) 제2사례
    제2사례
    구성 감경 가중
    행위 계획적 살인 범행
    행위자/기타 농아자, 자수
    • 위 사례의 경우 행위인자인 ‘계획적 살인 범행’은 행위자/기타인자인 ‘농아자’ 또는 ‘자수’와 비교하여
      개별적으로는 중하게 고려되나, 행위자/기타인자가 행위인자보다 많아 평가원칙만으로는 바로
      3단계 형량범위 중 특정 영역이 결정되지 않음
    • 이 경우 법관은 특별양형인자의 영향력을 종합적으로 평가하여 3단계 형량범위 중 특정 영역을 결정

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