형량범위의 결정 과정
양형기준에 의한 최종 형량범위의 결정은 각 유형별로 제시된 3단계 권고 영역 중 하나를 선택한 다음 이를 조정하는 과정을 거쳐 이루어진다. 구체적으로, ① 양형인자의 존부 확정 → ② 복수 특별양형인자의 평가 → ③ 형량범위의 특별 조정 및 서술식 기준 적용 → ④ 다수범죄 처리기준 적용의 순으로 진행된다. 이는 형사실체법에 따른 처단형의 도출 과정과는 다르므로, 뒤에서 보는 바와 같이 양형기준상 권고 형량범위와 법률상 처단형의 관계에 따른 형량범위의 추가 조정이 필요한 경우도 있다.
형량범위의 설정 근거 및 내용
가. 형량범위의 설정 근거양형기준은 전형적 사건에 대한 객관적이고 합리적인 지침을 제공하는 역할을 하여야 한다. 따라서 양형위원회는 양형실무에 대한 통계분석을 기초로 원칙적으로 종전 양형실무의 70% 내지 80%를 반영하여 형량범위를 설정하였다. 다만, 양형실무에 대한 개선 의견이 높고, 보다 엄정한 양형을 바라는 국민적 공감대가 형성되어 있는 범죄 및 법정형이 상향 조정된 범죄에 관해서는 형량범위를 설정할 때 적절한 규범적 조정이 이루어졌다.
나. 권고 영역과 형량범위양형기준은 범죄군을 여러 유형으로 분류하고, 각 유형에 상응하는 일정한 형량범위를 부여하였다. 예컨대, 살인범죄군의 제1유형에 속한 범죄에 대하여는 '징역 3년 - 8년'이라는 형량범위가 제시된다.
이와 같이 유형 분류만으로도 형량범위가 전체 법정형 범위 내에서 일정한 구간으로 제한되지만, 양형기준은 이에 그치지 않고 각 유형의 형량범위를 다시 감경영역, 기본영역, 가중영역이라는 3단계 권고 영역으로 나눈 다음 각 사안별로 존재하는 구체적인 양형인자를 비교·평가하는 방법으로 3단계 권고 영역 중 적정한 영역을 선택하도록 하고 있다. 이를 통해 양형기준의 지침적 기능과 양형의 예측가능성을 보다 강화하였다.
다. 형량범위의 중첩양형기준이 제시하는 형량범위는 같은 범죄유형 내의 3단계 권고 영역 사이에서 중첩된다. 양형기준에 의하면, 특별양형인자의 존부 확인 및 그에 대한 평가를 통하여 범죄유형별 권고 영역이 기계적으로 결정되므로 양형기준의 객관성이 증대되는 반면, 그와 같은 과정에서 일반양형인자의 영향력이 전혀 고려되지 않고, 각 사안별로 존재하는 특별양형인자의 중대성의 차이가 제대로 반영되기 어려워 개별 사안에서 구체적 타당성이 있는 양형이 곤란하게 될 우려가 있다. 이러한 단점을 보완하기 위하여 양형기준은 권고 영역 사이에 형량범위가 일정 부분 중첩되도록 하고 있다.
권고 영역 사이의 형량범위의 중첩은 특별양형인자만으로 권고 영역을 결정함으로 인한 불합리, 나아가 특별양형인자와 일반양형인자의 엄격한 구별이 곤란한 문제점을 보완하고, 복수의 특별양형인자가 존재하는 경우 양형인자 상호간의 영향력이 양형에 적절하게 반영되도록 하는 완충 역할을 담당함으로써 합리적 양형이 가능하도록 한다.
권고 영역 사이에서와 마찬가지로 범죄유형 사이에서도 형량범위가 중첩되는 경우가 있는데, 이는 유형 분류의 기준으로 사용된 양형요소 하나의 영향력이 지나치게 되는 것을 방지하고 구체적으로 타당한 양형을 이끌어내기 위해서이다.
형량범위의 특별조정
가. 개념특별가중인자 또는 특별감경인자 일방만 복수로 존재하거나 특별가중인자가 특별감경인자보다 복수로 많은 경우(반대의 경우도 동일)에도 양형기준의 준수율을 높이고 보다 적정한 양형을 실현하도록 하기 위하여 이를 양형기준의 권고 형량범위에 반영할 필요가 있다. 양형위원회는 아래와 같이 양형기준상 권고 형량범위의 특별조정원칙에 따라 그 하한을 감경하거나 그 상한을 가중할 수 있도록 하였다.
형량범위를 특별 조정한 결과 25년을 초과하게 되는 경우에는 무기징역형을 선고할 수도 있다.
나. 방식양형기준상 권고 형량범위의 특별 조정
| 구성 | 감경 | 가중 |
|---|---|---|
| 행위 | 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 | |
| 행위자/기타 | 동종 누범 |
일반사기 1억 원 미만(소유형 1) 유형의 가중영역 형량범위는 징역 1년 ~ 2년 6월이나, 위 사례의 경우 특별가중인자가 2개이므로 양형기준에서 권고하는 형량범위 상한을 1/2까지 가중함 → [권고 형량범위] 징역 1년 ∼ 3년 9월[=2년 6월 + (2년 6월 × 1/2)]
서술식 양형기준
가. 개념살인범죄, 성범죄, 강도범죄 등의 양형기준에서는 통상의 형량 기준 이외에 별도의 서술식 기준이 제시되어 있다. 살인미수죄의 형량 기준을 살인기수죄의 형량범위보다 일정 비율로 감경하여 산출하거나, 성범죄, 강도범죄 등에서 특정강력범죄(누범)이나 특정범죄가중(누범)에 해당하는 경우 권고 형량범위의 상한과 하한을 각 1/2 가중하도록 하고 있는 것이 그것이다. 따라서 서술식 기준이 적용되어야 할 범죄에 해당하는지, 관련된 양형인자가 있는지 여부를 확인하여 그에 해당하면 서술식 기준을 적용하여 범죄유형을 분류하거나 형량범위를 조정하여야 한다.
서술식 기준에 의하여 형량범위의 상한과 하한을 가중한 결과 25년을 초과하게 되는 경우에는 무기징역형을 선고할 수 있다.
나. 사례 [강간죄(13세 이상 대상)]| 유형 | 구분 | 감경 | 기본 | 가중 |
|---|---|---|---|---|
| 1 | 일반강간 | 1년6월 - 3년 | 2년6월 - 5년 | 4년 - 7년 |
| 2 | 청소년 강간 | 2년6월 - 5년 | 4년 - 7년 | 6년 - 9년 |
| 3 | 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간 | 3년6월 - 6년 | 5년 - 8년 | 7년 - 10년 |
| 4 | 강도강간 | 5년 - 9년 | 8년 - 12년 | 10년 - 15년 |
형량범위와 법률상 처단형의 불일치 조정
가. 형량범위와 법률상 처단형의 범위가 불일치하는 경우양형기준이 권고하는 형량범위가 법률상 가중/감경에 의한 처단형 범위를 벗어나는 경우에는 당연히 법률상 처단형의 상한 또는 하한을 따라야 한다. 즉, 양형기준이 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한보다 높은 경우에는 법률상 처단형의 상한이 기준이 되고, 양형기준이 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮은 경우에는 법률상 처단형의 하한이 기준이 된다. 그와 달리 양형기준이 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한보다 낮은 경우 또는 양형기준이 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 높은 경우에는 법률상 처단형의 범위 내에서 양형기준상 형량범위가 제시되었으므로 법률상 처단형을 고려하여 양형기준상 형량범위를 다르게 하여서는 안 된다.
양형인자가 법률상 임의적 감경사유에 해당하는 경우(예를 들어, 형법 제52조 제1항의 규정에 의한 자수) 양형의 과정에서 이를 어떻게 반영할 것인지가 문제된다. 법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하는 경우에 반드시 법률상 감경사유로 고려하여야 한다고 보면 형법상 필요적 감경사유와 임의적 감경사유의 구별이 무의미해진다. 그렇다고 법률상 임의적 감경사유가 존재하는 경우에 법률상 감경 여부를 전적으로 재판부의 재량적 판단에 맡기게 되면 재판부별로 양형편차가 발생할 우려가 있다. 결국 양형위원회는 법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하는 경우 양형기준에 따라 특별감경인자 또는 일반감경인자로서 고려하되, 만일 법정형을 감경하지 않으면 권고 형량범위가 포섭되지 않는 상황에서 법관이 법률상 감경을 하지 않기로 하는 경우에는 정상참작감경을 하도록 함으로써 대립되는 두 가지 견해를 절충하였다. 따라서 양형기준은 법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하고 그것이 반영된 권고 형량범위가 법정형보다 낮은 경우에는 법률상 감경사유 또는 정상참작감경사유 중 어느 한 가지로 고려하도록 권고하고 있다.
※ 자수를 법률상 감경사유 또는 정상참작감경사유로 고려하지 않을 경우
