형종 및 형량기준

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양형인자 질적 구분의 의미

양형인자의 질적 구분은 다양한 양형인자의 기본 성격을 규명하고(행위인자, 행위자/기타인자), 책임의 경중에 영향을
미치는 내용(가중인자, 감경인자)과 그 정도(특별양형인자, 일반양형인자)를 구분하는 것을 의미한다. 양형인자를 수치화
또는 계량화할 경우 양형의 예측가능성을 높일 수 있는 반면, 양형인자의 수치화를 위한 객관적 기준을 찾기 어려울 뿐
아니라 양형 과정이 획일화됨으로써 구체적으로 타당한 양형을 실현하기가 곤란해지는 문제점이 있다. 위원회는 양형
인자를 질적으로 구분함으로써 양형인자를 수치화 또는 계량화하지 않으면서도 양형인자와 양형의 상관관계를 양형
기준에 합리적으로 반영하고, 양형의 객관적 논증이 가능하도록 하였다.

양형기준은 양형인자를 먼저 감경인자와 가중인자로 구분한 다음 양형에 미치는 영향력을 고려하여 특별양형인자와
일반양형인자로 나누고 이를 다시 행위인자와 행위자/기타인자로 세분하고 있다.

가중인자와 감경인자

먼저, 양형인자는 가중인자와 감경인자로 구분된다. 가중인자는 책임을 증가시키는 역할을 하는 인자를 말하고,
감경인자는 그와 반대로 책임을 감소시키는 역할을 하는 인자를 말한다. 양형위원회는 과거 양형실무에 대한 통계
분석에 기초하면서 적절한 규범적 조정을 거쳐 법관이 양형 과정에서 고려하여야 할 가중인자와 감경인자를 선정하여
분류하였다.

특별양형인자와 일반양형인자

양형인자는 특별양형인자와 일반양형인자로 구분된다. 특별양형인자는 당해 범죄유형의 형량에 큰 영향력을 갖는
인자로서 권고 영역을 결정하는 데 사용되는 인자를 말한다. 일반양형인자는 그 영향력이 특별양형인자에 미치지 못하는
인자로서 권고 영역을 결정하는 데에는 사용되지 못하고, 결정된 권고 형량범위 내에서 선고형을 정하는 데 고려되는
인자를 말한다. 예컨대, 특별가중인자가 1개 존재하고 일반감경인자가 다수 존재하더라도 특별양형인자만을 기준으로
가중영역을 선택하여야 한다. 특별양형인자는 권고 영역을 결정하는 역할을 담당하는 것은 물론이고, 결정된 권고 영역
내에서 선고형을 정하는 경우에도 일반양형인자와 함께 종합적으로 고려된다는 점을 유의하여야 한다.

위와 같이 특별양형인자만이 권고 영역을 결정하는 역할을 담당하게 되므로, 어떤 인자를 특별양형인자로 설정할 것인지는 극히 중요한 문제이다. 양형위원회는 양형실무에 대한 통계분석을 토대로 입법자의 의사, 국민의 양형에 대한 인식,
양형정책적 고려 등을 심도 있게 검토하여 특별양형인자를 추출하였다. 다만, 범죄군별로 개별적인 양형기준을 설정하는
이상 특별양형인자와 일반양형인자의 구별이 모든 범죄군에서 절대적일 수는 없으므로 어떤 범죄군에서 특별양형인자로
취급된 양형요소가 다른 범죄군에서는 일반양형인자로 취급되는 경우가 발생할 수 있다.

또한, 특별양형인자와 일반양형인자의 구별이 반드시 명확한 것은 아닌데, 그로 인한 문제점은 위에서 본 바와 같이 권고
영역간 형량범위의 중첩을 통해 보완하도록 하였다.

행위인자와 행위자/기타인자

양형인자는 다시 행위인자와 행위자/기타인자로 구분된다. 뒤에서 보는 양형인자의 평가원칙에 따르면, 같은
특별양형인자 상호간에는 행위인자를 행위자/기타인자보다 중하게 고려하도록 되어 있는데, 이는 양형의 대원칙인
‘행위책임의 원칙’이 실현되도록 행위인자를 다른 인자보다 우월하게 평가하도록 한 것이다.

양형기준은 범죄행위 자체에 관련되는 요소를 행위인자로, 범죄행위가 아닌 피고인 자신에 관련되는 요소 및 범행 후의
정황에 관련되는 요소 등을 행위자/기타인자로 분류하고 있다. 예컨대, 계획적 범행, 잔혹한 범행수법 등은 행위인자로,
처벌불원, 자수, 상당 금액 공탁, 전과 등은 행위자/기타인자로 분류하였다. 다만, 행위인자와 행위자/기타인자의 구별이
반드시 명확한 것은 아니다.

양형인자표에 열거되지 아니한 양형인자

특별양형인자는 권고 영역을 결정하는 요소로서 양형기준이 제시한 것으로 한정된다. 따라서 개별 사안에서 어떠한
특별양형인자 못지 않게 중요한 양형요소가 있다고 하더라도 그것이 양형기준에서 제시된 것이 아니라면 특별양형인자에
준하여 취급할 수 없다. 만일 위와 같은 양형요소를 배제한 양형기준상 권고 영역의 형량범위가 당해 사안에 적절하지
않다고 판단된다면 법관은 그러한 양형요소의 존재를 이유로 양형기준을 벗어난 양형을 할 수 있을 것이다. 양형위원회는
양형기준에 반영되지 않은 것으로서 양형실무에서 반복적으로 인정되는 특수하고 전형적인 양형요소가 있을 경우 양형
기준을 개정하여 그것을 특별양형인자로 반영하게 될 것이다.

반면 일반양형인자는 권고 영역의 형량범위 내에서 양형에 영향을 미치는 요소로서 양형기준이 제시한 것으로 한정되지
않는다. 권고 영역을 결정하는 요소와는 달리 권고 형량범위 내에서 고려하는 요소에는 특별한 제한을 두기 어렵기
때문이다. 양형기준이 일반양형인자를 예시한 이유는 해당 범죄유형의 전형적인 양형인자가 양형심리과정에서 누락되는
것을 방지하고, 검사와 피고인의 양형인자에 관한 공방을 활성화하며, 다양한 양형인자에 대한 법관의 종합평가를 용이
하게 하기 위해서이다.

법률상 가중·감경사유인 양형인자와 작량감경사유인 양형인자

형법은 양형인자를 법률상 가중·감경사유와 작량감경사유로 구분하고 있지만 양형기준은 그와 같은 구분에 따라 양형
인자의 적용을 달리 정하고 있지 않다. 즉, 법률상 가중·감경사유와 특별양형인자를 동일하게 취급해서는 안 된다.
일반적으로 법률상 가중·감경사유가 중요한 양형요소라고 할 수 있지만, 개별 범죄별로 구체적으로 살펴보면 보다 중요한
양형요소가 법률상 가중·감경사유가 아닌 작량감경사유의 형태로도 존재할 수 있다. 따라서 법률상 가중·감경사유인
양형인자가 모두 특별양형인자로 분류되는 것이 아니고 특별양형인자 중에는 작량감경사유인 양형인자도 많이 포함되어
있다.

법률상 임의적 감경사유인 양형인자

양형인자가 법률상 임의적 감경사유에 해당하는 경우(예를 들어, 형법 제52조 제1항의 규정에 의한 자수) 양형의 과정
에서 이를 어떻게 반영할 것인지가 문제된다. 법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하는 경우에 반드시 법률상
감경사유로 고려하여야 한다고 보면 형법상 필요적 감경사유와 임의적 감경사유의 구별이 무의미해진다. 그렇다고
법률상 임의적 감경사유가 존재하는 경우에 법률상 감경 여부를 전적으로 재판부의 재량적 판단에 맡기게 되면 재판부
별로 양형편차가 발생할 우려가 있다. 결국 양형위원회는 법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하는 경우 양형
기준에 따라 특별감경인자 또는 일반감경인자로서 고려하되, 만일 법정형을 감경하지 않으면 권고 형량범위가 포섭되지
않는 상황에서 법관이 법률상 감경을 하지 않기로 하는 경우에는 작량감경을 하도록 함으로써 대립되는 두 가지 견해를
절충하였다. 따라서 법률상 임의적 감경사유인 양형인자가 존재하고 그것이 반영된 권고 형량범위가 법정형을 하회하는
경우에는 법률상 감경사유 또는 작량감경사유 중 어느 한 가지로 고려하여야 한다.

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