집행유예 참작사유 질적 구분의 의미

양형기준은 양형인자를 질적으로 구분하고 있는 것과 마찬가지로 집행유예 참작사유도 질적으로 구분하고 있다. 즉,
양형기준은 집행유예 참작사유를, ① 집행유예를 긍정적으로 고려하게 하는 긍정적 요소와 그와 반대로 집행유예를
부정적으로 고려하게 하는 부정적 요소로 구분한 다음, ② 긍정적 요소와 부정적 요소 내에서 집행유예 결정에 대한
영향력의 정도에 따라 주요참작사유와 일반참작사유로 구분하고, ③ 다시 주요참작사유 또는 일반참작사유 내에서
재범의 위험성 등 관련 요소와 기타 요소로 구분하는 경우도 있다.

별도로 집행유예 기준을 설정한 취지를 충분히 살리기 위해서는 순수하게 재범의 위험성만으로 집행유예 여부를
결정하도록 하는 방안도 검토해 볼 수 있으나 재범의 위험성에 관한 연구와 통계분석이 상대적으로 충분하지 않은 점,
재범의 위험성에 대한 예측이 객관적으로 가능한지 여부에 대하여 논란이 있을 수 있는 점 등을 고려하여 집행유예
참작사유를 재범의 위험성 관련 요소로만 한정하지 않았다.

집행유예 참작사유는 양형인자와 마찬가지로 범죄군별로 개별적으로 제시된다. 다만, 같은 범죄군 내에서 양형인자표는
여러 개로 나뉘어 제시되더라도 집행유예 참작사유표는 하나로 통합되어 제시될 수도 있다. 예컨대, 성범죄군에서
양형인자표는 일반적 기준의 성범죄(13세 이상 대상 강간죄, 13세 이상 대상 강제추행죄, 13세 이상 장애인 대상 성범죄,
13세 미만 대상 성범죄), 상해의 결과가 발생한 성범죄{13세 이상 대상 상해/치상, 장애인(13세 이상) 또는 13세 미만 대상
상해/치상} 및 사망의 결과가 발생한 성범죄 등에 관하여 다섯 가지가 제시되지만 집행유예 참작사유표는 하나만이 제시
되었다.

주요참작사유와 일반참작사유

주요참작사유는 집행유예 여부 결정에 큰 영향을 미치는 요소로서 직접적으로 실형을 권고하거나 집행유예를 권고하는
기능을 갖는다. 반면, 일반참작사유는 그 자체만으로는 실형을 권고하거나 집행유예를 권고하는 기능을 갖지 못한다.
다만, 뒤에서 보는 바와 같이 주요참작사유에 의하여 실형이 권고되거나 집행유예가 권고될 경우에 이를 실형 또는 집행
유예를 선택할 수 있는 경우로 변경하는 역할을 수행할 수 있다.

비록 일반참작사유가 위와 같은 소극적 기능만을 담당하고 있기는 하지만 양형실무상 법관이 집행유예 여부를 결정함에
있어 참작하여야 할 요소들을 풍부하게 제시하고 이를 종합적으로 고려하도록 유도하는 역할을 수행한다. 또한 동일한
범죄군또는 범죄유형에 속한 범죄들에 있어서 공통적으로 고려되어야 할 참작사유가 누락되지 않도록 함으로써 사안간에
형평성을 도모하는 역할도 수행한다.

양형인자와 집행유예 참작사유

형량 결정에 있어서는 기본영역이 존재하는 관계로 특정 양형인자가 존재하는 경우 또는 부존재하는 경우 중 어느 하나
만을 가중요소 또는 감경요소로 삼을 수 있다. 특정 양형인자가 존재하는 경우를 감경요소로 선정한 경우라면 그것이
부존재하는 경우는 기본영역이 될 뿐이다. 예를 들어, 처벌불원이라는 양형인자가 존재하는 경우를 특별감경요소로 선정
하였음에도 그것이 존재하지 않는 사정을 다시 특별가중요소로 선정하는 것은 부적절하다. 처벌불원이라는 양형인자가
존재하지 않는 사정을 특별가중요소로 삼게 되면 위 양형인자와의 관계에서는 기본영역이 부정되는 결과가 되고 기본
영역 없이 감경영역과 가중영역 중에서만 택일하는 방식으로는 구체적 타당성이 있는 양형을 도출하기 어렵기 때문이다.

그러나 집행유예 여부를 결정함에 있어 고려하는 집행유예 참작사유는 그와 다르다. 연속하는 여러 형량 영역 중에서
하나를 선택하는 형량 결정과는 달리 집행유예 여부의 결정에 있어서는 집행유예와 실형이라는 두 가지의 선택 여지
밖에없는 특성이 있기 때문이다. 집행유예 기준도 뒤에서 보는 바와 같이 실형 권고, 집행유예 권고, 선택 가능 등 세
가지 경우로 구분된다고 볼 수 있다. 그러나 형량 기준은 기본영역을 기준으로 하여 특별양형인자의 존부에 따라 감경
영역, 가중영역이 선택될 수 있는 구조를 취하고 있음에 반하여, 집행유예 기준은 선택 가능이 기본으로 작용하는 것이
아니라 주요참작사유에 따라 실형 권고와 집행유예 권고 여부를 판단한 다음 어느 쪽도 권고되지 않는 경우에 선택
가능이 되는 형태로 구성되어 있다는 점에서 설정방식 자체가 다르다.

집행유예 참작사유에 있어서는 어떤 참작사유의 존재를 부정요소(또는 긍정요소)로 설정하였다고 하더라도 그 부존재를
긍정요소(또는 부정요소)로 설정할 수 있다는 점에서 형종 및 형량 기준의 양형인자와 다르다. 예를 들어, 집행유예
기준에서는 처벌불원이라는 요소의 존재를 집행유예 주요긍정사유로 삼으면서 동시에 처벌불원이라는 요소가 존재하지
않는 사정을 집행유예 주요부정사유로 설정할 수 있다.